Jurisprudentie
Explosief stijgende staalprijzen: hoe ermee om te gaan?
door: mr. R.M. Rijpstra, Boot Advocaten te Amsterdam
De staalprijs is de laatste maanden explosief gestegen. Recentelijk heeft de Raad van Arbitrage beslist dat deze extra kosten voor rekening van de opdrachtgever komen, ondanks dat een vaste prijs was overeengekomen. De aannemer kon met succes een beroep doen op par. 47 UAV inzake kostenverhogende omstandigheden. Of een beroep op dit artikel slaagt hangt af van de omstandigheden van het geval. Mocht de UAV 1989 niet van toepassing zijn verklaard, dan resteert de aannemer nog een aantal andere rechtsmogelijkheden om betaling van de opdrachtgever af te dwingen. In dit artikel wordt op al deze mogelijkheden ingegaan.
De oorzaak van de prijsstijging heeft te maken met een ongelukkige samenloop van omstandigheden. De grootste boosdoener is de sterk gestegen vraag naar ruw materiaal ijzererts, kolen en schroot vanuit China. Dit land importeerde in 2003 zo'n 40 miljoen ton staal; het dubbele van de import in 2000. De verwachting is dat China in 2004 een derde van de wereldwijde vraag naar staal voor haar rekening zal nemen. Als andere oorzaken zijn te noemen: de lage dollarkoers, het Amerikaanse protectionisme en de Europese tegenmaatregelen daarop, het lage investeringsniveau van de voorraadhoudende staalhandel en de relatief lage capaciteit in de wereldwijde staalproductie, omdat verschillende staalproducenten de productie hebben verminderd. In de laatste maanden van 2003 sprong de staalprijs van 4 tot 8 dollar per ton erts naar 18 dollar. Volgens het Duitse bureau Consline zullen de prijzen pas vanaf begin 2005 dalen om zich daarna te stabiliseren.
Rechtsmogelijkheden
Of de extra kosten kunnen worden doorbelast, hangt ervan af of in het contract zelf een verrekenmogelijkheid is opgenomen. Dit komt in de praktijk zelden voor. Is er geen verrekenmogelijkheid opgenomen en zijn de prijzen vast, dan staan aannemers desondanks vier rechtsmogelijkheden ter beschikking om toch nabetalingen af te dwingen, al dan niet via de rechter. Een beroep kan worden gedaan op de algemene voorwaarden, de uniforme administratieve voorwaarden (par. 39 en 47 UAV 1989) en de bepalingen van kostenverhogende en onvoorziene omstandigheden van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW). Belangrijke voorwaarde is daarbij dat de prijsstijgingen zich ná de opdrachtverstrekking hebben voorgedaan. De rechtsmogelijkheden zal ik hierna toelichten.
Algemene voorwaarden
Indien een aannemer vóór of bij het sluiten van de opdracht zijn algemene voorwaarden van toepassing heeft verklaard, dan is hierin vaak opgenomen dat aannemers bevoegd zijn om de extra kosten die het gevolg zijn van onvoorziene kostenverhogende omstandigheden bij de opdrachtgever in rekening te brengen. De opdrachtgever is dan veelal verplicht om met de aannemer in overleg te treden over de vraag of de kostenverhogende omstandigheden zijn ingetreden en zo ja, in hoeverre de kostenverhoging naar redelijkheid en billijkheid zal worden vergoed. Voorwaarde is dat u de opdrachtgever onmiddellijk op de hoogte dient te stellen van de kostenverhogende omstandigheden.Voornoemde overlegregeling laat zich vergelijken met de hierna te bespreken regeling van par. 47 van de UAV. Beide regelingen hebben gemeen dat zij in een breed overleg van opdrachtgevers en opdrachtnemers tot stand zijn gekomen. Het is waarschijnlijk dat een rechter of arbiter deze regeling als norm zal hanteren. Er zijn uiteraard ook clausules in eigen algemene voorwaarden te bedenken die zodanig zijn geformuleerd dat u in een gunstigere rechtspositie komt te staan dan de overlegregelingen als voornoemd. Voorzover u eigen algemene voorwaarden hanteert, is het raadzaam om deze hierop na te lezen en zonodig aan te (laten) passen.
Is een opdracht tot stand gekomen naar aanleiding van een aanbestedingsprocedure overeenkomstig de bekende aanbestedingsreglementen UAR-EG 1991 of het UAR 2001, dan heeft u als inschrijver geen mogelijkheid om uw eigen algemene voorwaarden van toepassing te verklaren. Schrijft u desondanks in op een werk, onder toepassing verklaring van uw eigen algemene voorwaarden, dan heeft dit te gelden als een inschrijving onder voorwaarden, welke inschrijving de opdrachtgever ongeldig dient te verklaren.
UAV 1989
Indien in het bestek de UAV 1989 op het werk van toepassing zijn verklaard, dan heeft u in beginsel twee mogelijkheden om extra kosten die voortvloeien uit de gestegen staalprijs van de opdrachtgever vergoed te krijgen, te weten (i) par. 47 UAV inzake kostprijsverhogende omstandigheden en (ii) par. 39 UAV inzake afwijking van verrekenbare hoeveelheden.Ad. i Par. 47 UAV
Indien de marktprijs van het staal na uw inschrijving onverwacht sterk is gestegen zonder dat de te verwerken hoeveelheid van de bouwstof is gewijzigd, dan kunt u een beroep doen op par. 47 lid 1 UAV inzake kostenverhogende omstandigheden. Toewijzing van een beroep op par. 47 lid 1 UAV geeft u recht op bijbetaling. Par. 47 lid 1 UAV luidt:Ad.a Voorzienbaarheid kostprijsverhogende omstandigheid bij het totstandkomen van de overeenkomst
Uit de rechtspraak van de Raad van Arbitrage voor de Bouw volgt dat voor de toepasselijkheid van par. 47 UAV beslissend is het antwoord op de vraag of de kostprijsverhogende omstandigheid ten tijde van het sluiten van de overeenkomst voorzienbaar was. Voor een geslaagd beroep op par. 47 UAV dienen partijen als het ware "verrast" te zijn door de omstandigheid die tot de kostprijsverhoging heeft geleid. Voorts dient de aannemer de kostenverhogende omstandigheid zo spoedig mogelijk bij de opdrachtgever te melden.Bij de beantwoording van voornoemde vraag zijn twee momenten in het bijzonder van belang. In de eerste plaats is dat het moment waarop de aannemer wist, althans behoorde te weten dat de staalprijs meer zou stijgen dan de normaliter en redelijkerwijs te verwachten prijsstijging. Het tweede moment is het moment van indienen van de inschrijving. Als het moment waarop u uw inschrijving indiende gelegen is vóór het moment dat u wist, althans behoorde te weten dat de staalprijzen meer dan normaal zouden stijgen, dan is dat een belangrijke aanwijzing dat de kostprijsverhogende omstandigheid bij het totstandkomen van de overeenkomst niet kon worden voorzien. Vice versa is dit juist een belangrijke aanwijzing dat de kostprijsverhogende omstandigheid wél kon worden voorzien.
Bij de beoordeling van de vraag met welke "normale prijsstijgingen van staal" een aannemer bij het indienen van een offerte rekening had moeten houden, wordt in de praktijk vaak verwezen naar de indices van betonstaal van de stichting CROW. Het CROW houdt de prijsstijging van betonstaal elke maand bij en publiceert deze in de Cobouw, zij het met een vertraging van circa 4 maanden. Zo zijn de indices voor december 2003 eerst in april 2004 gepubliceerd. Veel aannemers die in de periode tussen december 2003 en april 2004 offertes hebben afgegeven, c.q. met een vaste verrekenprijs voor staal hebben ingeschreven, hebben het standpunt ingenomen dat er gedurende deze periode op basis van de CROW-indices geen aanleiding was om te veronderstellen dat de staalprijzen exorbitant zouden stijgen. Aldus was de stijging van de staalprijs niet te voorzien en verzoeken zij de opdrachtgever om bijbetaling.
Opdrachtgevers zouden kunnen stellen dat de voorzienbaarheid van de kostprijsverhogende omstandigheid niet alleen uit de CROW-indices kan worden afgeleid. De CROW-indices zijn niet de enige bron van informatie waarop gevaren dient te worden bij het opstellen van offertes. Het is immers een algemeen bekend feit dat de stichting CROW haar indices altijd met circa 4 maanden vertraging publiceert. Daarnaast is van belang dat de staalprijzen juist in de periode na december 2003 sterk zijn gaan stijgen. Zo volgt uit krantenberichten dat de gemiddelde vrachtprijs per ton ijzererts in de laatste maanden van 2003 gestegen zijn van 4 tot 8 dollar per ton ijzererts tot circa 18 dollar. In reactie op deze prijsstijging voerde het staalconcern Corus per 1 januari 2004 een prijsverhoging op de staalprijs door van 5% tot 8%. Op 20 januari 2004 kondigde Corus aan dat zij per 1 april 2004 een aanzienlijk forsere staalprijsverhoging zou doorvoeren vanwege de scherpe stijging in de vraag naar Chinees ijzererts. Deze prijsstijging bedroeg 10%. Gelet op deze berichten had u er vanaf 1 januari 2004, en in elk geval vanaf 20 januari 2004, redelijkerwijs rekening mee kunnen houden dat de staalprijzen meer dan normaal zouden gaan stijgen dan dat u op basis van de CROW-indices mocht verwachten.
Ad.b. Toerekening staalleverancier/aannemer
Een aannemer komt geen beroep op par. 47 UAV toe indien de kostprijsverhogende omstandigheid voor zijn risico als ondernemer komt. Aannemers kunnen, ondanks de kennis van de staalmarkt die zij ten tijde van het indienen van een offerte hebben, dan wel behoren te hebben, opzettelijk met een te lage staalprijs inschrijven. Door direct ná de opdrachtverstrekking een beroep te doen op par. 47 UAV zouden zij een deel van de te lage aanneemsom gecompenseerd kunnen krijgen. Daarmee wordt een gevaarlijk spel gespeeld. Deze aannemers zijn er immers niet zeker van of de opdrachtgever het verzoek om bijbetaling zal honoreren. Indien vast komt te staan dat zij bij de inschrijving opzettelijk met de te voorziene wijziging van de staalprijzen rekening hebben gehouden en dat zij desondanks te laag hebben ingeschreven, dan dienen zij dit risico zelf te dragen. De bewijslast terzake ligt echter bij de opdrachtgever.Ad.c. Aanzienlijke kostenverhoging
Wil van kostenverhogende omstandigheden in de zin van par. 47 lid 1 UAV sprake zijn, dan moeten die omstandigheden de kosten aanzienlijk verhogen. De UAV 1989 geeft geen criterium waaraan de kostenverhoging moet worden afgemeten. Ook de rechtspraak van de Raad van Arbitrage voor de Bouw biedt geen vast criterium. De gegeven omstandigheden van het geval geven de doorslag. De bewijslast terzake ligt bij de staalleverancier.Risicoregelingen
Bedacht dient te worden dat par. 47 lid 1 UAV niet van toepassing is indien in de UAV of elders in de overeenkomst bijzondere voorschriften zijn opgenomen omtrent kostenverhogende of buitengewone omstandigheden (par. 47 lid 5 UAV). In de overeenkomst of het bestek zijn dikwijls risicoregelingen opgenomen op grond waarvan wijzigingen in de kosten van bouwstofgroepen, waaronder staal, contractueel niet tot extra betaling kunnen leiden. De vraag is of dergelijke risicoregelingen te gelden hebben als een bijzonder voorschrift in de zin van par. 47 lid 5 UAV op grond waarvan par. 47 UAV niet heeft te gelden.De vraag is door de Raad van Arbitrage voor de Bouw in de jaren '70 en '80 ontkennend beantwoord in gevallen waarin de werkelijke loon- of prijsstijging het in de risicoregeling normaal gedekte risico te boven ging.1 In dat geval kon voor het meerdere een beroep op par. 47 UAV lid 1 worden gedaan. Recente uitspraken van de Raad van Arbitrage voor de Bouw bevestigen dat deze uitspraken nog steeds actueel zijn.2 Een aannemer komt derhalve bij sterk gestegen staalprijzen in beginsel een beroep op par. 47 lid 1 UAV toe. Of het beroep op par. 47 UAV slaagt, hangt af van de vraag of u kunt aantonen dat daadwerkelijk sprake is van een kostprijsverhogende omstandigheid in de zin van par. 47 UAV. A
d. ii Par. 39 lid 2 UAV
In het geval dat de marktprijs van het staal na de inschrijving onverwacht sterk is gestegen én de te verwerken verrekenbare hoeveelheid staal is gewijzigd, dan kan een aannemer met een beroep op par. 35 lid 1 onder d en par. 39 lid 2 verzoeken om bijbetaling. Par. 39 lid 2 luidt:"Indien een verrekenprijs voor afwijkingen van een in het bestek opgenomen verrekenbare hoeveelheid te hoog of te laag blijkt te zijn, zal een gewijzigde verrekenprijs tussen de opdrachtgever en de aannemer worden overeengekomen. De herziening zal slechts kunnen plaats vinden, indien meer dan 110% of minder dan 90% van de in het bestek opgenomen verrekenbare hoeveelheid is of zal worden verwerkt."
De herziening heeft te gelden voor de gehele afwijking en dus niet alleen het excedent boven de 10%.
Uit de rechtspraak van de Raad van Arbitrage volgt dat verrekenprijzen ex. par. 39 lid 2 UAV slechts zelden worden herzien en alleen als de verzoekende partij kan aantonen dat:de marktprijzen inmiddels aanmerkelijk zijn gewijzigd, welke wijziging ten tijde van het sluiten van de overeenkomst, c.q. het afgeven van de inschrijving, niet kon worden voorzien; het een verrekening van hoeveelheden betreft die nodig is om een ongewijzigd werk tot stand te brengen; Indien een aannemer in zijn inschrijving echter verrekenprijzen opneemt die kenbaar ver beneden de werkelijke kosten liggen, dan is de aannemer daaraan gebonden.
Ad.3 Kostenverhogende omstandigheden (art. 7:753 BW)
Op 1 september 2003 is de nieuwe titel 12 van boek 7 van het Burgerlijk Wetboek 'Aanneming van werk' in werking getreden. Nieuw is de regeling van artikel 7:753 BW inzake kostprijsverhogende omstandigheden, welke regeling in grote lijnen het equivalent in het Burgerlijk Wetboek is van par. 47 UAV. Artikel 7:753 BW luidt:2. De aannemer mag de prijs zonder tussenkomst van de rechter aanpassen, indien de kostenverhoging het gevolg is van door de opdrachtgever verschafte onjuiste gegevens welke voor de prijsbepaling van belang zijn, tenzij de aannemer de onjuistheid der gegevens vóór het vaststellen van de prijs had behoren te ontdekken.
3. Het in de leden 1 en 2 bepaalde geldt slechts indien de aannemer de opdrachtgever zo spoedig mogelijk voor de noodzaak van een prijsverhoging heeft gewaarschuwd, opdat deze tijdig hetzij gebruik kan maken van het hem in artikel 764 (inzake gehele of gedeeltelijke opzegging van de overeenkomst, RR) toegekende recht, hetzij een voorstel kan doen tot beperking of vereenvoudiging van het werk.
Op grond van artikel 7:753 lid 3 BW komt een aannemer alleen een beroep op kostprijsverhogende omstandigheden toe indien hij de opdrachtgever zo spoedig mogelijk voor de noodzaak van de prijsverhoging heeft gewaarschuwd. Gelet op de tekst van het gestelde in artikel 7:753 lid 1 BW, betreft het een waarschuwingsplicht die voor de aannemer pas ontstaat nádat de overeenkomst is gesloten.
De aannemer is niet verplicht om de opdrachtgever reeds vóór de opdrachtverlening precontractueel te waarschuwen voor de kostenverhogende omstandigheden. Mocht de aannemer desondanks de opdrachtgever vóór de opdrachtverstrekking willen waarschuwen voor de kostprijsverhogende omstandigheden, dan dient hij zich te bedenken dat de opdrachtgever uw waarschuwing zou kunnen kwalificeren als een herziening van de ingediende offerte. De kans dat de aannemer de opdracht gegund zal worden, zal hierdoor aanzienlijk afnemen. In het geval een aannemer een offerte heeft verstrekt waar uit hoofde van het UAR 2001 of het UAR-EG 1991 een gestanddoeningstermijn voor geldt, dan dient bedacht te worden dat het de opdrachtgever op grond van deze aanbestedingsreglementen niet toegestaan is om de precontractuele waarschuwing in de beoordeling van de gedane inschrijving mee te nemen. Weegt de opdrachtgever de waarschuwing van de aannemer desondanks bij de beoordeling van de inschrijvingen mee, dan handelt de opdrachtgever in strijd met een belangrijk basis beginsel bij aanbestedingen, te weten het beginsel van gelijke behandeling.
Ad.4 Onvoorziene omstandigheden (art. 6:258 BW)
Op grond van artikel 6:258 BW kan de aannemer (maar ook uw opdrachtgever) een rechter verzoeken de gevolgen van de overeenkomst te wijzigen of deze geheel of gedeeltelijk te ontbinden op grond van onvoorziene omstandigheden. Het betreft een dwingend rechterlijke bepaling waar bij overeenkomst niet van af kan worden geweken. Wordt er een beroep gedaan op onvoorziene omstandigheden, dan dient de rechter hier terughoudend mee om te gaan.Van een onvoorziene omstandigheid zal slechts sprake kunnen zijn als de aannemer, noch de opdrachtgever, in de mogelijkheid van de sterk stijgende staalprijzen heeft willen voorzien, en de aannemer en uw opdrachtgever deze mogelijkheid ook niet stilzwijgend hebben verdisconteerd. De veronderstellingen waar partijen van uit zijn gegaan, zijn bepalend. Dit is overigens een ander toetsingscriterium dan bij de bepaling inzake kostprijsverhogende omstandigheden als bedoeld in par. 47 UAV of artikel 7:753 BW. Voor de toepasselijkheid van laatstgenoemde bepalingen is beslissend of de omstandigheid ten tijde van het sluiten van de overeenkomst voorzienbaar was.
